GARE DI APPALTO: si prendono in considerazione solo le prime due cifre decimali delle offerte di ribasso?

Un Tribunale Amministrativo Regionale, con sentenza 08 gennaio 2019, n. 98 ha puntualizzato che l’offerta pari alla soglia di anomalia va esclusa e sono da utilizzare solo due cifre decimali nei ribassi delle gare di appalto.
I FATTI: Un Operatore economico (AAAA), ha impugnato la determina Dirigenziale per l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei lavori di un Comune che aveva indetto una procedura di affidamento.
In particolare la sentenza evidenzia i fatti: “Pervenute 113 offerte, tra cui anche quella della ricorrente, alla seduta del 30 agosto 2019 la Commissione di gara rilevava che due delle offerte trasmesse (XXX eYYYYY.) risultavano marcate con file formato .TSR non rilevabile dalla piattaforma, sicchè il Seggio di gara si riservava di valutare con il supporto dell’azienda gestrice della piattaforma se vi fosse comunque certezza della tempestività dell’invio e nel frattempo procedeva all’apertura delle offerte economiche recanti la percentuale di ribasso sul prezzo a base di gara e procedeva al calcolo della soglia di anomalia (35,669%) “nelle more degli elementi di verifica ad opera della Piattaforma transpare.com”.
“Verificata la documentazione indicata, l’azienda gestrice della piattaforma confermava che le offerte economiche delle ripetute imprese partecipanti erano state marcate temporalmente nel rispetto del timing di gara.In seguito, alla seduta del 2 settembre 2019, la Commissione di gara procedeva all’apertura delle offerte in questione e ricalcolava, includendo anch’esse nel computo, la soglia di anomalia (35,469%); con la gravata determinazione dirigenziale n. 54 del 4 settembre 2019 il Comune e aggiudicava la selezione alla (ZZZZZ) che aveva offerto un ribasso del 35,399% sul prezzo a base di gara.”
La ricorrente evidenziava quanto segue:
Il ricalcolo della soglia di anomalia operato dalla commissione sarebbe illegittimo in quanto operato in violazione dell’art. 95, co. 15 a mente del quale “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione…. o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
La ricorrente adduce che tale ricalcolo l’avrebbe pregiudicata atteso che la (AAAA) aveva effettuato un ribasso del 35,669% mentre la soglia di anomalia originaria era del 35,67% sicchè avrebbe conseguito con certezza l’affidamento dei lavori.
Ulteriore profilo di illegittimità consisterebbe nel fatto che la Commissione – avendo chiesto alle due imprese che avevano utilizzato un formato non riconosciuto di fornire i file necessari ad eseguire le verifiche – avrebbe in tal modo condizionato la determinazione della soglia di anomalia, con la conseguente possibilità di subordinare le esclusioni automatiche alla scelta delle due imprese di aderire o meno alla richiesta istruttoria.
La scelta della Commissione di consentire la regolarizzazione delle offerte alle due imprese inizialmente escluse avrebbe anche violato l’art. 83, co. 9, del codice dei contratti che inibisce qualunque soccorso istruttorio con riferimento all’offerta economica e a quella tecnica.
Le imprese sarebbero state ammesse a ricaricare tardivamente sulla piattaforma di gara le proprie offerte, con ciò violando anche la fondamentale regola del rispetto del termine di presentazione delle offerte posto a presidio della tra i partecipanti”.
Inoltre la Sentenza evidenzia che: “Si è costituito anche il Comune, sollevando la medesima eccezione di inammissibilità appena illustrata e contestando nel merito le censure attoree.Alla camera di consiglio del 23 ottobre 2019 il Collegio ha comunicato alle parti, che non si sono opposte, la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata e all’esito della discussione la causa è stata trattenuta in decisione. Con la preliminarmente eccezione di inammissibilità le intimate rilevano la carenza di interesse al ricorso, in quanto se esso venisse accolto la ricorrente dovrebbe essere esclusa per anomalia della propria offerta”.
L’articolo 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/21016, riprodotto dall’art. 25 del Disciplinare di gara, disponeva espressamente che “…saranno escluse automaticamente dalla gara le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia come sopra individuata. Comunque la facoltà di esclusione automatica non sarà esercitabile se il numero delle offerte ammesse sarà inferiore a dieci”.
La Sentenza descrive altresì che “Tale regola ha trovato puntuale applicazione anche nella gara per cui è causa, essendo pervenute un numero di offerte largamente superiore a dieci .
Ciò premesso, nel verbale della Commissione di gara è riportato che era stata individuata la soglia di anomalia nella misura del 35,669 cifra esattamente corrispondente a quella indicata nell’offerta economica proposta dalla ricorrente e versata in atti. Invero, è proprio parte ricorrente che in una propria tabella in cui ha eseguito il ricalcolo della soglia di anomalia, individua la medesima soglia percentuale fissata dalla commissione, salvo poi arrotondarla a penna al 35,670, senza tuttavia spiegare le ragioni di tale arrotondamento. E infatti la legge di gara prevede che “il prezzo dovrà essere indicato in cifre impiegando soltanto due decimali…e che su tale ribasso percentuale verrà calcolata la soglia di anomalia”. Ritiene il Collegio che l’espressione testè citata dalla legge di gara sia chiara nel senso che nessun arrotondamento avrebbe potuto essere introdotto, dovendosi avere riguardo alle prime due cifre decimali indicate nelle offerte degli operatori economici; dal che consegue che l’offerta proposta dalla ricorrente coincide effettivamente con la soglia di anomalia individuata in base al primo computo, per cui, in caso di accoglimento del ricorso, la ERMAR avrebbe dovuto essere esclusa, in linea con le previsioni di cui al menzionato art. 25 del Disciplinare.
Stando così le cose, deve quindi ravvisarsi la carenza di interesse al ricorso da cui discende la sua inammissibilità per difetto della c.d. “prova di resistenza” da parte della (AAAA) che non ha dimostrato, come era suo onere fare, di essere titolare di un interesse all’eliminazione dell’illegittimità censurata con il ricorso tale per cui se l’amministrazione non fosse incorsa nel vizio lamentato, essa si sarebbe sicuramente aggiudicata la gara (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2534; id., III, 17 dicembre 2015, n.5717) .
Nel caso di specie, invece, risulta esattamente il contrario in quanto se fosse stata confermata l’originaria soglia di anomalia, calcolata cioè senza considerare le offerte delle imprese che avevano impiegato il formato del file non corrispondente a quello prescritto dalla legge di gara, la (AAAA) avrebbe dovuto essere addirittura esclusa dalla selezione in base alla, più volte menzionata, previsione del Disciplinare, peraltro non contestata”.
Ne consegue l’inammissibilità del ricorso.

Leggi anche: GARE DI APPALTO: entro quanto tempo vanno consegnati i giustificativi di gara? oppure COME FARE PER: ….il calcolo dell’anomalia con meno di 15 concorrenti e con R < 0,15 nelle gare di appalto. o anche GARE DI APPALTO: l’apertura delle buste economiche non condizionano il soccorso istruttorio.

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