GARE DI APPALTO: l’apertura delle buste economiche non condizionano il soccorso istruttorio.

GARE DI APPALTO: l’apertura delle buste economiche non condizionano il soccorso istruttorio.

Anche con le buste economiche già aperte si può rendere valida un’offerta, è quanto ribadito dalla sentenza . 01802/2019 del 2.9.19 del Consiglio di Stato.
I fatti: un ricorso fatto da un Operatore Economico contro una Stazione Appaltante, per le gare di appalto e che aveva fatto una procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art. 36, comma 8, d. lgs. n. 50/2016 mediante una procedura negoziata preordinata all’affidamento da aggiudicarsi – previa esclusione automatica, ex art. 97, comma 8 d. lgs. n. 50/2016, delle offerte anomale – secondo il criterio del prezzo più basso.
La commissione di gara, procedeva al sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia, che risultava quello di cui alla lettera d) dell’art. 97 del Codice, corrispondente alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento.
Dalla documentazione amministrativa, la commissione riscontrava che un’impresa aveva presentato una polizza provvisoria relativa ad una diversa gara ed attivava, ai fini della acquisizione del documento corretto, il soccorso istruttorio in favore della concorrente.
La commissione procedeva alla apertura delle buste economiche, escludendo altra ditta perché non aveva presentato la dichiarazione di offerta sottoscritta dal legale rappresentante, come previsto dalla lettera di invito; quindi, data lettura dei ribassi offerti, disponeva la sospensione della gara per consentire al concorrente ammesso con riserva di fornire i chiarimenti richiesti tramite il soccorso istruttorio
Nella successiva seduta , verificato che la polizza presentata in adempimento del soccorso istruttorio era stata emessa in data successiva alla data di scadenza di presentazione delle offerte, sanciva l’esclusione della prima impresa.
Di conserva, individuava sulla base delle offerte rimaste in gara ed in virtù del criterio già sorteggiato la soglia di anomalia e, dopo avere proceduto alla esclusione automatica delle offerte che avevano presentato un ribasso pari o superiore alla ridetta soglia, individuava come prima graduata l’offerta di un’impresa alla quale la gara veniva definitivamente aggiudicata.
Al ricorsa sopro esposto il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso dell’operatore escluso accoglieva il ricorso specificando in particolare che:
“Ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”. La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50/2016) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio. Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara. Anche sotto il profilo in questione, per tal via, la sentenza impugnata merita conferma e l’appello incidentale deve essere, per ciò, complessivamente respinto.
5.- Con l’appello principale (conforme, sul punto, all’appello incidentale proposto dalla stazione appaltante) la sentenza viene censurata nella parte in cui ha ritenuto violato l’ordinato svolgimento della gara, sul presupposto che l’apertura delle buste economiche sarebbe stata effettuata prima ancora della conclusione della fase di ammissione delle riserve, con una potenziale alterazione del meccanismo di aggiudicazione, in tesi rimesso al concorrente in questione, che con il proprio comportamento avrebbe potuto influenzare l’esito della gara.
5.1.- Il motivo è fondato. Il ragionamento seguito dal primo giudice (che, per giunta, si pone in singolare contraddizione con la reiezione delle diverse e, in certo modo, convergenti ragioni di doglianza) finisce per postulare una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali). Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.). 6.- Le considerazioni che precedono, assorbenti di ogni altro rilievo, danno ragione della fondatezza dell’appello e della necessità di riformare la sentenza impugnata, con conseguente, integrale reiezione del ricorso di primo grado. Sussistono giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.”

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