In breve ricordiamo la disposizione di cui al comma 3-bis dell’art. 82 del Codice dei Contratti introdotto dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98 (Decreto legge del fare) che al suddetto articolo ha aggiunto: “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”
Norma molto chiara, per scorporare, (soltanto per gli affidamenti mediante il sistema del prezzo più basso), i costi della manodopera dall’importo a base d’asta e non renderlo suscettibile di ribasso (così come succede per gli oneri della sicurezza).
Ebbene, l’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, mediante un Atto di Segnalazione n°2 del 19.3.2014, ha posto alcune criticità relative all’applicazione del suddetto comma.
Vediamo nei dettagli alcune considerazioni:
- Sicuramente l’applicazione del suddetto comma è relativo soltanto all’articolo 82 del D. Lçgs 163/06, e quindi ne limita l’applicazione alle sole gare al prezzo più basso, escludendo pertanto, le gare realizzate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- Inoltre per la determinazione del costo del personale si deve tener conto, non solo dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, ma anche “delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello”, nella quale dovrebbero rientrare sia la contrattazione territoriale sia la contrattazione aziendale.
Per quanto riguarda le interpretazioni della norma abbiamo che:
- la valutazione del prezzo deve avvenire scorporando il costo del personale dal resto delle voci indicate in sede di offerta dal concorrente. Tale caso prevederebbe che la selezione dell’aggiudicatario avvenga mediante il minore prezzo offerto, detratti i costi del personale e della sicurezza, che la stessa impresa dovrebbe indicare separatamente nella propria offerta. In tal caso, come rileva l’AVCP, si potrebbe avere una distorsione poiché ogni Impresa potrebbe scorporare un importo diverso per la manodopera, in relazione alla propria organizzazione ed ai propri prezzi;
- Se la valutazione avviene in fase di redazione del bando da parte della Stazione Appaltante, e sottrarli così dall’importo competitivo: l’impossibilità per la stazione appaltante di conoscere l’effettivo costo del personale, visto che lo stesso andrebbe scorporato tenendo conto dal tempo di impiego del personale e questo in funzione dalla natura della prestazione e dalla organizzazione dell’impresa. Questi elementi variano da concorrente a concorrente e, pertanto, la stazione appaltante non può conoscere esattamente ex ante tale importo;
- L’eccessiva incidenza del costo del personale, determinerebbe la sottrazione al ribasso di una parte rilevante del prezzo, per cui sarebbe una parte minima dell’importo contrattuale soggetta a ribasso ed a base d’asta.
- Inoltre un conto è il costo del personale unitario (orario, settimanale, mensile o comunque periodico in relazione ai diversi contratti di lavoro), altro è il costo complessivo, dato dalla somma dei prodotti tra i costi unitari dei singoli lavoratori, per il tempo impiegato da ciascuno di essi. Il primo costo può essere predeterminato in misura ragionevole, il secondo invece potrebbe essere frutto solo di ipotesi che cozzerebbero con quella che è la reale organizzazione dell’impresa dalla propria disponiibilità dei mezzi dalla logistica e dai materiali e procedure utilizzati.
Per queste ipotesi L’Avcp ritiene che tali importi della manodopera possano divenire dei propri sovrapprezzi erogati alle imprese aggiudicatarie e soprattutto di andare a premiare Imprese di modesta organizzazione liquidandogli compensi non adatti alla propria organizzazione.
- Per le gare con alta incidenza di manodopera, basti pensare a servizi, anche di manutenzione, per le quali se la manodopera non è ribassabile, l’importo a base d’asta diviene veramente esiguo.
- Detta problematica potrebbe altresì causare, vista l’incertezza e le difficoltà eviidenziata, un utilizzo sconsiderato del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la quale non trova applicazione la disposizione del comma 3-bis dell’art. 82 del Codice;
- Anche per l’applicazione dell’ l’articolo 118, comma 4, del D. Lçgs 163/06 che recita “L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. L’affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso», non menzionando alcunchè in tema di manodopera.
L’ Avcp esplicitamente dichiara nel suddetto documento che: “si aggiunga, inoltre, la necessità di salvaguardare anche il principio dell’autonomia imprenditoriale, in perfetta coerenza con il diritto comunitario, di cui tiene conto lo stesso articolo 55 della direttiva 2004/18 (recepito negli artt. 87 e 88 del Codice), laddove, sostanzialmente, ammette giustificazioni in relazione ad elementi che influenzano il costo “complessivo” del personale e tutela il solo costo “unitario”e successivamente:” il costo complessivo del personale, per ciascun concorrente, è da ritenere che si determini in base alla reale capacità organizzativa d’impresa che è funzione della libera iniziativa economica ed imprenditoriale (art. 41 Cost.) e come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante”.