La Corte di giustizia investita su un giudizio inerente l’esclusione di un concorrente a seguito dell’espletamento di una gara da parte di una Stazione Appaltante, che aveva applicato quanto previsto nel bando di gara che prevedeva l’esclusione di quei concorrenti che avessero presentato documenti e dichiarazioni incomplete o irregolari riguardanti la dimostrazione del possesso dei requisiti generali e speciali.
La Stazione Appaltante ha proceduto all’esclusione di un concorrente per una dichiarazione mancante.
Il Tar Lombardia, aveva accolto il ricorso, ma contro questo era successivamente intervenuto il Consiglio di Stato che, rivedeva la sentenza di primo grado ritenendo corretto il provvedimento di esclusione.
Infatti la Stazione Appaltante, secondo il Consiglio di Stato, in caso di mancante dichiarazione negli atti di gara è tenuta ad uniformarsi al bando di gara e quindi in questo caso a procedere all’esclusione del concorrente. Successivamente la questione è stata posta alla Corte di giustizia, per accertare se il diritto comunitario, ovvero quanto contenuto all’articolo 45 della Direttiva UE 2004/18, è concorde con l’esclusione di un concorrente per una mancata dichiarazione che era anche risultata non dovuta.
Ebbene la Corte di giustizia UE, 6 novembre 2014, causa C – 42/13 ha dichiarato che” L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009, letto in combinato disposto con l’articolo 2 della stessa, nonché il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona”.
Ricordiamo a tal proposito che con le novità introdotte con il Decreto legge 90/2014 ( con l’articolo 39 c 1 Legge n°114/2014), il nuovo comma 2-bis dell’articolo 38 del Dlgs. 163/2006 prevede che “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
In totale contrasto con quanto indicato con la sentenza della Corte di giustizia UE, 6 novembre 2014, causa C – 42/13
