LAVORI PUBBLICI un parere del Consiglio di Stato che rivoluziona la qualificazione obbligatoria negli appalti.

Dal Consiglio di Stato, un parere in tema di qualificazione delle Imprese che rivoluziona l’attuale dettato previsto dalla vigente  normativa In particolare a seguito di una richiesta di parere dell’Agi, il Consiglio di Stato ha ribadito l’illegittimità di alcuni punti del Codice degli Appalti.

Vediamo quali sono:

1) artt. 109 comma 2, e 107, comma 2, oltre all’Allegato A, nella parte in cui tali previsioni limitano in modo discriminatorio la qualificazione e la capacità operativa delle imprese generali a favore  delle imprese speciali;

2) art. 85, comma 1, lett. b), commi nn. 2 e 3, nella parte in cui prevede particolari limiti di qualificazione per le imprese che abbiano subappaltato più del 30 per cento di ciascuna categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria o del 40 per cento nel caso di categoria scorporabile

a qualificazione obbligatoria, con violazione anche delle regole civilistiche, che dispongono che l’esecutore risponde per la totalità delle opere realizzate

Per quanto riguarda il punto 1) la sentenza precisa che:

“deriverebbe la creazione di un sistema fortemente penalizzante per le imprese generali, le quali, pur se in possesso della qualificazione nella categoria generale prevalente, non sarebbero più in grado di eseguire alcuna opera autonomamente, essendo costrette, praticamente per tutti gli appalti, a subaffidare opere non ricomprese nelle proprie qualificazioni “generali” e, per moltissime categorie (quelle di cui all’art. 107, comma 2), anche ad associare altre imprese”.

 E continua affermando che “Il sistema risultante dalle norme impugnate presenta vizi di contraddittorietà e di illogicità che possono essere ricondotti alla violazione del principio di eguaglianza o al vizio di eccesso di potere. Il giudice amministrativo nella valutazione del vizio di eccesso di potere accerta che l’esercizio della funzione non è avvenuto in coerenza con le norme attributive di tale potere,attraverso una serie di standard di controllo o figure sintomatiche”

Per cui la Sentenza precisa che:

“Tale disposizione sancisce, infatti, la regola secondo cui l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni si cui si compone l’opera, anche qualora sia privo delle relative qualificazioni.”

Constata inoltre che

“Basti pensare, appunto, che in base alla Tabella sintetica delle categorie, sono a qualificazione obbligatoria (e, quindi, non realizzabili direttamente dall’affidatario ma necessariamente da subappaltare) ben 46 delle 52 categorie complessivamente indicate.

Nell’ambito di queste 46 categorie, peraltro, l’art. 107, comma 2, del regolamento individua un ulteriore elenco di 24 categorie, per le quali il subappalto è consentito solo nei limiti del 30 per cento, il che implica che, in presenza delle opere “speciali” individuate da tale disposizione, l’impresa munita della qualificazione nella categoria prevalente, già solo per partecipare alla gara, deve necessariamente costituire un’ATI verticale con un’impresa qualificata nella categoria “speciale”

Riporta un esempio pratico

Si pensi, solo per fare un esempio, alle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria OS 3 (impianti idrico-sanitario, cucine, lavanderie), OS 17 (linee telefoniche ed impianti di telefonia) e OS 28 (impianti termici e di condizionamento), rispetto alla categoria generale OG 1 (edifici civili e industriali).

Per cui la sentenza precisa e senza mezzi termini rileva in modo inequivocabile che:

“Dal sistema normativo sopra delineato emerge che un’impresa generale qualificata nella categoria generale OG 1 (edifici civili e industriali) non potrebbe realizzare direttamente un edificio civile”,

Per il punto 2) in tema di subappalto in cui ’esecutore risponde per la totalità delle opere realizzate invece la sentenza precisa:

sarebbe affetta da manifesta irragionevolezza penalizzando in maniera illogicamente proporzionata, ai fini della qualificazione, l’impresa che subappalti più del 30 per cento della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria (o più del 40 per cento, in caso di categoria a qualificazione obbligatoria) rispetto a quella che si mantenga entro il predetto limite. Invero, secondo l’interpretazione prospettata dalla ricorrente, mentre in quest’ultimo caso l’impresa potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile in questione (oltre che, ovviamente, quelli eseguiti in proprio), nel caso in cui oltrepassi il limite del 30 per cento (o del 40 per cento), fermo restando che la parte eccedente non potrà essere affatto sfruttata a fini qualificatori, la stessa percentuale del 30 per cento non potrà essere interamente destinata a ottenere la qualificazione nella categoria scorporabile, ma al massimo, verrà ripartita tra categoria prevalente e scorporabile, e la percentuale riferita alla categoria scorporabile non potrà essere superiore al 10 per cento.

La Sentenza inoltre continua affermando che:

“potrebbe addirittura assumersi che l’impresa che abbia subappaltato i lavori della categoria scorporabile oltre il limite del 30 per cento (nel caso di categorie a qualificazione non obbligatoria) o del 40 per cento (nel caso di categorie a qualificazione obbligatoria) non possa utilizzare a fini qualificatori neppure una parte dei lavori eseguiti direttamente. Le previsioni normative in esame, in altri termini, potrebbero essere interpretate nel senso che l’intero importo della categoria scorporabile, in caso di subappalto oltre il limite del 30 per cento o del 40 per cento, possa essere utilizzato a fini qualificatori solo con le forti limitazioni previste dalla disposizione. E una simile interpretazione renderebbe ancora più manifesto il denunciato vizio di irragionevolezza.